电商平台“二清”中的刑事合规风险
相信从2016年起，大家就经常在媒体上听到二清这个词，而被举报的对象多是头部电商平台，有些平台甚至遭到多次的举报。这些举报或来自律师、职业打假人等专业人士，或来自平台二级商户，监管也会对举报进行回应或约谈处理。
那么，这个频繁被举报的“二清”，究竟是个什么呢？
说到二清，首先就不得不谈下一清，“一清”即是一次清算，是指银联、银行、第三方支付机构等，在收付款人之间开展的货币资金转移的中介服务，是直接把用户在平台消费购买时支付的资金，从用户的银行账户清算给商户的过程。这些机构都持有人行发放的支付结算类牌照。
第三方支付机构的诞生，就是因为平台类电商的蓬勃发展，衍生出了在线交易时的资金支付结算需求，从而催生出了一个第三方支付行业。而监管看到了资金沉淀、支付信息不透明等所蕴含的巨大风险，在2010年的时候以一张第三方支付牌照招安了这些支付机构，并明确支付机构可以从事三类支付业务：
- 网络支付（而网络支付又根据支付时使用网络的不同，分为四种类型，其中最具含金量的，就是线上的电商平台类商户会使用到的互联网支付业务）；
- 预付卡发行与受理；
- 银行卡收单。
而“二清”是依托于一清支付的，是平台类商户接入支付机构，将支付机构清算给它的资金再次清算给它的二级商户，在支付机构和二级商户之间起到了二次清算的作用。
“二清”表面听起来像是个中性词，但在它诞生的那一天就注定它是违法的。这些接入第三方支付机构等一清机构的平台类商户，重走第三方支付机构当年的老路，依托于一清机构，在其上发展出继续游离于监管之外的“二清”模式，违背监管机关“金融业务持牌经营”的原则，必然是一条违法的路。
这条路越走越窄，终于在2016年，国务院发布《互金风险专项整治工作实施方案》，对互联网金融风险，包括支付领域的风险进行整治。接着人行等多部门联合下发《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》，无证经营支付业务明确被列为被整治对象。而三类第三方支付业务中，与线上平台类商户联系最紧密的网络支付业务，也在人行的2017【217】号文《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》中，被明确为存在如下两种涉嫌“二清”的无证经营支付业务的情形：
- 大商户模式：采取平台对接或“大商户”模式，即客户资金先划转至网络平台账户，再由网络平台结算给该平台二级商户。
- 电子钱包：为客户开立的账户或提供的电子钱包等具有充值、消费、提现等支付功能。
有的平台商家会说，监管是担心资金池的风险，担心平台随便挪用资金。但我们不碰触资金，钱是在第三方的，我是不是就不是二清？其实从监管的角度来看，二清存在两种形式，即资金二清和信息二清。资金二清很好理解，即平台形成了资金池，自己控制资金；而信息二清，虽然资金不在平台账户，在支付机构账户，但平台对资金具有处理权限，支付机构完全是按照平台的指令行事；且交易信息完全由平台掌握，平台存在伪造变造交易信息，进而通过支付机构挪用资金的可能性。也就是说，信息二清可以导致资金二清。两种情形都是人行打击的对象。
那么，落入这些情形的电商平台，会有什么样的行政合规风险呢？
根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《非金融机构支付服务管理办法》、《专项整治工作实施方案》等规范，“二清”是一种“无证经营支付结算业务”的违法行为。
人民银行可对无证机构采取限期整改、依法取缔、列入无证机构名单、出具非法从事资金支付结算业务的行政认定意见等措施，情节严重构成犯罪的移送公安机关。
另，人民银行发布了《支付结算违法违规行为举报奖励办法》，任何单位和个人均有权举报支付结算违法违规行为。举报奖励的实施主体为中国支付清算协会；适用主体涵盖无证经营支付结算业务的单位和个人。这也是头部电商平台频繁遭到举报的原因之一。
破坏社会主义市场经济类犯罪存在行刑交叉问题，也就是说违反行政管理规定，严重到一定程度，才会构成刑事犯罪。
刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。
未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务。
这里的情节严重，是指非法经营数额五百万元以上，或者违法所得十万元以上。支付业务动辄上亿的流水，轻易就达到情节严重的程度。
责任主体除单位外，直接负责的主管人员和直接责任人员也是构成犯罪的。也就是说，除了董监高，业务员工如果具体从事了支付结算业务，也会构成犯罪。
“违反国家规定”中的国家规定，指法律、行政法规、国务院颁布的指令或命令。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对非法从事资金支付结算业务的具体情形进行了规定（前三项分别为虚构支付结算情形、公转私套取现金、支票套现），其中第四项兜底项规定了其他非法从事资金支付结算业务的情形，以适应支付结算方式不断变化的需要。
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》明确了具体情形，包括未取得支付业务许可，经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。
二清存在很多危害，除了我们通常认识到的资金池风险、伪造变造交易信息套取资金风险外，有的甚至充当了网络违法犯罪活动的资金命脉。比如最近公安机关等多部门严厉打击的第四方支付，即聚合支付，就是因为通过“二清”的方式，为网络黑产提供支付通道，最终遭到了“团灭”。如果一个平台商户大量接入支付通道，并发展二级商户，而自身又不做好对二级商户资质的审核，甚至为了收取较高的手续费利润，专门将自己的支付通道放给网络黑灰产使用，发展网络色情直播、互联网博彩、非法棋牌类游戏、电信诈骗、外盘、非法外汇等从事违法犯罪业务的二级商户，为他们提供了资金汇集的通道，助力这类业务发展壮大，不仅是人行严厉打击的对象，更是违法犯罪的帮凶。平台本身可能涉嫌洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名。
电商平台经营者一般有两个途径可以解决“二清”问题：
1）收购有互联网支付牌照的第三方支付公司
解决方案：收购第三方支付公司后，可以满足监管对商户资金清算需“持牌经营”的要求，通过支付公司搭建账户体系，并将平台资金在第三方支付公司的备付金体系内流转，使之受监管约束，并叠加第三方支付的各类收付款、认证通道，达到合规清算目的。
问题：这种方案的合规前提是电商平台的整个支付流程形成一个闭环，即所有C端消费者均通过电商平台收购的支付公司支付，所有B端商户也均在此支付公司开户，整个支付流程在电商平台收购的支付公司体系内完成。
但电商平台不可能不接入C端用户占有率合计90%以上的支付宝、财付通等头部支付通道，而强制C端用户仅使用自己的支付通道。因此，只要有C端用户不使用电商平台收购的支付公司，电商平台就不可能做到完全合规。
而且支付牌照价格动辄上亿，从近年来，支付牌照的收购价格都在都在3亿以上，最高曾经达到过30亿。虽然近年来随着支付监管的日益加码和头部玩家基本完成了布局，支付牌照的价格有大幅度缩水，但是除非是头部玩家，经济实力强大，小的电商平台还是根本无力支撑。
2）与银行业金融机构合作，由持牌机构提供账户鉴证或托管服务
解决方案：由商业银行、清算机构、支付机构、分账服务商等不同主体提供 “分账系统”产品，利用内部账户，为电商平台搭建账户体系，提供账户鉴证或托管服务。
但是对比之下，商业银行、清算机构、支付机构等由于其核心业务并不在于分账，而在于收单。所以往往分账能力和功能都比较薄弱。解决二清的关键还是在于分账服务商，通过这个桥梁，来构建持牌机构和电商平台之间的服务，即提高了对接效率，也能够完善二清问题。
目前，MallBook 与多家银行及支付机构达成了战略合作，自创新分账系统技术，基于账户体系的合规存管，为平台企业提供记账、分账、对账、管账、清算等一揽子综合解决方案，真正保障了在途资金的安全运营，有效规避二清风险。
因此，对于电商平台而言，针对“二清”问题，一个是做好表面的合规改造，使自己的信息流尽可能有第三方帮助监管；二是做好二级商户的准入和交易监管，确保二级商户交易基于真实贸易背景，不要沦为二级商户违法犯罪的支付通道；三是自身不能存在伪造变造交易信息、挪用商户资金、主动为违法犯罪活动提供支付通道的违法犯罪行为。
并且，《电子商务法》第四十六条明确，电子商务平台经营者可以按照平台服务协议和交易规则，为经营者之间的电子商务提供仓储、物流、支付结算、交收等服务。
这也就是为电子商品平台经营者给自己平台内的商户提供支付结算服务留了个口子，当然从该法条字面意思理解，提供支付结算服务主要适用于B2B模式，而不适用于B2C领域。但我们可以期待这个条款在实践中的进一步解释和应用。
本文作者 @大鱼吃黑熊 。
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